El jueves 5 de noviembre, la abogada y socia de WAGEMANN Abogados & Ingenieros participó como panelista del bloque Public infrastructure delivery: alternative procurement challenges and opportunities (Delivery de infraestructura pública: desafíos y oportunidades de adquisiciones alternativas), organizado por el International Construction Projects Committee (ICP) de la International Bar Association (IBA), en el marco de la conferencia anual de la organización.

¿Cuál es el futuro del delivery de infraestructura pública a raíz de la pandemia? ¿Cómo podría aprovecharse mejor y qué oportunidades surgen al considerar modelos de asociación público- privada? ¿Cuál es la relevancia de la asociación público-privada (conocida tambión como public-private partnership o PPP) como supuesto motor de la economía. Asimismo, se refirió a las capacidades de los sitemas de solución de controversias en los contratos de infraestructura pública.

Moderados por los abogados Jerry Brodsky (Peckar & Abramson; Estados Unidos) y Julio César Bueno (Pinheiro Neto Advogados; Brasil), Mereminskaya compartió el panel con Sharon Vogel (Singleton Urquhart Reynolds Vogel; Canadá) y Luis Moreno (Alfaro Ferrer & Ramírez; Panamá).

 Medidas gubernamentales en pos de la infraestructura pública

Mereminskaya explicó que, en general, los gobiernos tomaron cinco tipos de medidas en la contratación pública para responder al Covid: apoyo a las autoridades contratantes; enfoque centralizado y coordinado; normas especiales sobre gestión de contratos; coordinación con proveedores, y mejora de la transparencia y reglas de seguimiento.

En este sentido, la abogada precisó que “los gobiernos tuvieron que aprender a lidiar con esta crisis sin precedentes y entender rápidamente lecciones relevantes para responder a la pandemia. La contratación pública, especialmente para las necesidades médicas y hospitalarias, ha sido el área donde se aprendieron las lecciones más importantes”.

Agregó que “era muy deseable que este tipo de medidas se transfieran a la contratación pública en infraestructura, donde el ideal es que exista una coordinación más abierta y colaborativa entre autoridades públicas y contratistas en la etapa de licitación, con altos niveles de transparencia y mayor velocidad y digitalización de la administración, y modernización de las prácticas de la administración de contratos.”

Asimismo, destacó que los estudios demuestran que hasta un tercio de los costos de inversión en la infraestructura pública es desperdiciada. En ese sentido, el período actual previo al lanzamiento de programas de inversión masiva, debería ser usado para fortalecer la estructura y capacidad de las entidades públicas.

Proyecciones para la asociación público-privada (PPP)

Consultada respecto del futuro de la PPP como eventual motor de las economías nacionales, Elina Mereminskaya señaló que existe una gran expectativa de que las inversiones públicas en infraestructura ayudarán a mejorar el crecimiento económico después del Covid. Y que, a su juicio, la inversión en infraestructura parece ser una opción lógica.

Para mejor ilustrar su planteamiento, comentó que el Ministerio de Obras Públicas de Chile anunció más de 2.500 proyectos para los próximos 2 años por US $ 34 billones de dólares, enfocados en infraestructura y desarrollo sostenible, sumados algunos incentivos para las inversiones públicas en 138 proyectos estimados en más de 24 billones de dólares.

“Sin embargo –dijo–, los gobiernos se encuentran bajo una fuerte presión financiera y hay menos acceso a préstamos a bajos costo. Esto sugiere que diferentes tipos de modelos de PPP serán de gran relevancia”.

Y al mismo tiempo, aclaró que “también debemos ser realistas, puesto que, a menos que haya proyectos listos para ser desarrollados en ese momento, este tipo de inversiones no ayudará a una recuperación económica a corto plazo y el impacto positivo se sentirá en 18 meses desde el inicio de los proyectos en el mejor de los casos”.

 Tribunales ordinarios: ¿un alivio para las partes?

Frente a la pregunta sobre una eventual contribución por parte de los tribunales ordinarios en materia de resolución de disputas post Covid, Elina Mereminskaya aseguró que la respuesta depende de la combinación de al menos 3 factores.

Primero, la duración de los procedimientos judiciales, que varía significativamente de un país a otro. “Teniendo en cuenta que, en los sistemas legales de derecho anglo-sajón o Common Law, la mayor parte de la resolución de disputas se realiza fuera de las salas de los tribunales, estos parecen estar mejor preparados que los sistemas legales de derecho continental o Civil Law”, señaló.

En este sentido, aclaró que “se pueden esperar procedimientos rápidos, como ante el Tribunal de Tecnología y Construcción en el Reino Unido, por ejemplo. Pero incluso en países de Civil Law altamente desarrollados, los procedimientos duran varios años, de 2 a 3 años en Alemania y de 3 a 4 años en Francia. En América Latina, los procesos judiciales toman mucho más tiempo; por ejemplo, un caso de construcción ante tribunales ordinarios de Chile o Perú tomaría de 5 a 8 años”.

En segundo lugar, la abogada indicó que también depende de la calidad del sistema judicial y su capacidad para adaptarse a reclamos masivos que están por venir, “lo que, dudo, pueda lograr la mayoría de los sistemas judiciales”.

En tercer lugar, la solidez financiera de las empresas para pasar por estos procedimientos, “ya que la cadena de ejecución del contrato se ha interrumpido a nivel mundial y ha llevado a tantas empresas a la quiebra”, puntualizó. Si bien, el fenómeno del financiamiento a través de terceros (Third Party Funding o TPF) puede ser usado por algunas de las empresas en esa situación, los financistas tienen a invertir en procedimientos arbitrales y no en juicios ordinarios.

International Construction Projects Committee

ICP Committee es un comité muy activo de la IBA, que reúne a abogados especializados en el derecho de la construcción, hoy copresidido por Shona Frame y Ricardo Ernesto Barreiro.

Anteriormente, Elina Mereminskaya ha sido expositora invitada en las actividades del ICP, habiendo participado en dos eventos recientes: la 7th Biennial Conference on Construction Projects from Conception to Completion en Berlín en 2019, y el seminario online Recipes for disaster how risk allocation is a determining factor in a successful Project, que se llevó a cabo el 15 de julio de 2020.