El abogado y socio director de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, Alex Wagemann, participó como co-panelista en el webinar “Los contratos FIDIC y los dispute boards”, organizado el jueves 15 de abril 2021 por el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara Nacional de Comercio de Paraguay y la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción (ALDEC).

Moderado por la abogada y LLM en Derecho Internacional, Estefanía Careaga, el encuentro contó con la participación como panelista del abogado y Presidente de ALDEC, Christian Díaz.

Durante su intervención, Alex Wagemann abordó aspectos claves relacionados con la particularidad que revisten los contratos FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores) y las complejidades en torno a la incorporación y utilización de los Dispute Boards (o Comisiones para la Resolución de Controversias) en caso de discrepancias entre las partes involucradas en un proyecto, aun cuando el estándar FIDIC lo contempla expresamente.

El experto en Construction Law señaló en este sentido que “uno de los principales problemas de la industria de la construcción radica en la paralización de proyectos por disputas que surgen a lo largo de la ejecución de los contratos. Los dispute boards buscan, precisamente, brindar una solución a los problemas a través de un mecanismo alterno e imparcial de resolución de disputas, que buscan evitar conflictos durante la vida del proyecto, así como entregar resoluciones a posibles conflictos”.

Una de las principales dificultades que enfrenta la incorporación de estos mecanismos en contratos FIDIC radica en la necesidad de apropiación cultural de un modelo contractual que sigue una línea diversa al contrato tradicional de obra pública.

Al respecto, Wagemann precisó que, como consecuencia de esta falta de apropiación, que se traduce en una resistencia al modelo, muchas veces el Contratante enmienda las Condiciones Generales de FIDIC, eliminando la cláusula de Dispute Boards o dejando en blanco la provisión que designa a la organización que nombra dicha instancia en caso de discrepancia entre las partes. Asimismo, “ocurre a veces que, existiendo un nombramiento, el DB nunca se activa en realidad y nadie recurre a él finalmente”.

Al mismo tiempo, el abogado agregó que cuando se nombra a un DB, éste se utiliza sólo como ad-hoc pero no en formato standing, por lo cual se pierde la dimensión de acompañamiento a los proyectos, que es parte del espíritu de FIDIC. “Por otro lado -dijo-, se dan casos en que el DB opera, pero la parte perjudicada no acata la resolución adoptada por esta Comisión o Panel, a  lo que se suma una aplicación dificultosa de la Decisión ante un eventual arbitraje, diluyendo su efecto de cosa juzgada”.

Implicancias para proyectos de obra pública (financiados por bancos multilaterales)

Con el objeto de ilustrar de qué manera esta situación afecta en la realidad, Alex Wagemann explicó que, en el caso de América Latina, por ejemplo, es precisamente sobre la base de estos contratos (FIDIC) que se ejecutan los grandes proyectos de obras públicas financiados por bancos multilaterales (BMD), el Banco Interamericano de Desarrollo, CAF o el Banco Centroamericano.

Asimismo, indicó que para implementar el formato FIDIC, por exigencia del banco prestatario, se celebra un contrato de préstamo que ajusta el marco legal de la legislación base de Obra Pública, otorgándole una normativa específica y generando la supletoriedad de la norma general de OOPP. En consecuencia, “FIDIC no se gestiona como un contrato tradicional de OOPP, lo cual evidentemente genera ciertas resistencias”, acotó.

Cabe recordar que, a partir de fines de 2018, Alex Wagemann se desempeña como presidente del nuevo Grupo de Trabajo sobre Contratos de Construcción de CICA (París, Francia), cuya misión consiste, principalmente, en fomentar la inclusión de cláusulas innovadoras que reflejen la realidad actual en la construcción de proyectos de infraestructura alrededor del mundo.

“Estos últimos años, hemos logrado consolidar la idea de implementar FIDIC, de recoger la buena práctica de estos y aplicarla a las realidades locales, que es lo que debiera ocurrir en los países latinoamericanos, donde las leyes nacionales, en particular tratándose de obras públicas, determinan los modelos de contratos o al menos sus condiciones más relevantes”, formuló.

A modo de conclusión, señaló que el uso de DB bajo formato FIDIC se da en forma limitada para proyectos financiados por los MDB´s y que este modelo (FIDIC) requiere de “un proceso de apropiación cultural y entendimiento de su mecánica, que no siempre se da, puesto que los DB son una figura que no resulta natural en un esquema de contratación de OOPP”.

Para su correcta implementación, Wagemann recalcó que se hace necesario, como mínimo, un mayor compromiso por parte de los stakeholders (dueño y contratista). Igualmente, subrayó que se requiere un entrenamiento a todos los usuarios (representantes de las partes e ingeniero), así como una selección adecuada de los miembros del Panel Técnico o del miembro único, cuando sea ése el caso.