Santiago, Chile.- El viernes 19 de mayo 2’23, la revista de análisis jurídico The Legal Industry Reviews publicó la cuarta de una serie de seis columnas elaboradas por el socio director de WAGEMANN | Consulting, Fernando Landeros, respecto de distintos aspectos vinculados con al peritaje de parte en el marco de disputas construcción, en este caso acerca del uso y abuso de los supuestos (assumptions) en el análisis forense de retrasos en proyectos.

 

Informe Pericial: el uso y abuso de los supuestos (assumptions) en el análisis forense de retrasos en proyectos de construcción (4/6)

Por: Fernando Landeros, socio director de WAGEMANN | Consulting

Todo informe pericial se estructura sobre la base de hechos (facts) y supuestos (assumptions). A partir de estos elementos, el experto (perito) modela y construye su opinión en relación con el problema a analizar.

En distintas proporciones, estos elementos coexisten en el informe pericial conforme la experiencia, expertise y criterio empleado por el experto. Serán los tribunales (en especial árbitros especialistas) los que podrán tasar el peso específico del informe pericial al ponderar la incidencia de estos elementos en la construcción de sus conclusiones. Esto es especialmente sensible cuando el tribunal se enfrenta a informes contradictorios.

Mientas un hecho corresponde a una afirmación probada directamente con evidencia o que pudo ser constatada por el experto mediante su propia observación o cuantificación, un supuesto es una suposición o hipótesis inicial asumida por el experto para iniciar su análisis frente a la ausencia de evidencia que permita determinar a ciencia cierta el hecho específico asociado.

En consecuencia, un supuesto tendrá menor peso probatorio que un hecho.

Se hace necesario entonces que el perito distinga entre hechos y supuestos, y en ningún caso, tratar un supuesto como un hecho. Frente a esto último, podríamos estar en presencia de un informe desprolijo o parcial. Por su parte, desde la perspectiva del tribunal o Dispute Board, un informe pericial basado íntegramente en hechos tendrá un mayor peso probatorio que otro basado parcial o totalmente en supuestos.

¿Qué ocurre con los supuestos en las disputas por retrasos en Construcción?

Probablemente, una de las controversias más comunes en la industria de la construcción, en Chile y el mundo, es determinar quién es responsable del retraso que experimentó el proyecto. A estas alturas, que un gran proyecto de infraestructura no cumpla con las fechas ya no es novedad; por el contrario, existe cierta tendencia en proyectos de gran envergadura y complejidad a no cumplir con el cronograma original.

Las razones de estos retrasos son tan variadas como proyectos existen. Desde desastres naturales, pandemias y guerras, hasta la falta de personal o diseños deficientes, entre otros.

Surge entonces la discusión respecto de quién asume los daños económicos que se deriven del retraso. Por una parte, el propietario alegará que su entrada en operación o explotación se ha visto retrasada, cuestión que podría implicarla existencia de un lucro cesante por pérdida de ingresos. A su turno, el contratista alegará la improcedencia de la aplicación de multas por retrasos, junto con el daño emergente derivado de los mayores costos que se producen a consecuencia de la mayor estadía en la obra.

En cualquier caso, frente a esto habrá una controversia que probablemente sea resuelta ante un Dispute Board o Tribunal, donde el Informe Pericial juega un rol clave.

Para estos efectos, la industria ha desarrollado un conjunto de metodologías que cuentan con respaldo y que se han convertido en una suerte de estándar internacional en la materia. La AACE -y su Práctica Recomendad 29R-03- y el “Protocolo de Delay and Disruption” de la Sociedad del Derecho de la Construcción del Reino Unido, son buenas referencias a seguir.

La elección de la metodología más apropiada dependerá de la, información, el tiempo y el presupuesto disponibles, junto con la expertise del experto.

La construcción de las conclusiones del perito: metodologías disponibles

Hemos señalado que hechos y supuestos coexisten a la hora de desarrollar un informe y son utilizadas para llegar a conclusiones.

Esto hace que a la complejidad de metodologías disponibles se debe agregar otra grilla compuesta por hechos y supuestos. En la conjunción de ambas dimensiones, se obtendrá la conclusión del análisis de retrasos que practique el experto.

Estas metodologías plantean criterios para que analistas puedan determinar las causas de retraso del proyecto. Estos criterios se pueden resumir de la siguiente forma: métodos retrospectivos, métodos prospectivos, métodos basados en modelación y métodos basados en observación.

Por su parte, los métodos más comunes descritos en los estándares internaciones son los que se mencionan a continuación, más sus respectivas variaciones: Impacted As-Planned, Time Impact Analysis, As-Planned vs As-built, Windows Analysis y Collapsed As-built.

La elección de la metodología más apropiada dependerá de factores como información, tiempo y presupuesto disponibles para esta labor junto con la expertise del experto.

Adicionalmente, es posible encontrar supuestos de carácter legal. Si bien no se espera que un peritaje emita pronunciamientos legales, sí podría ocurrir que la instrucción dada al perito parta de un supuesto legal entregado por los abogados de la parte interesada. Aquí podemos encontrar asuntos tales como renuncias a determinados derechos e imputaciones de responsabilidad sobre los riesgos del contrato, entre otros. Todo esto puede influir en la construcción de las conclusiones del experto.

Un abuso en el uso de supuestos

Hemos dicho que un supuesto tendrá un menor peso probatorio que un hecho, puesto que mientras el segundo puede ser probado con evidencia, el primero no. En consecuencia, se puede concluir que será más sólido aquel informe que se sustente mayoritariamente en hechos y no en supuestos.

Aunque no siempre es tan “sencillo”. La principal causa radica en que la cantidad de información disponible con que cuentan los proyectos es muy variada. Si pensamos en Chile, la industria de la minería es donde mayor cantidad de información y respaldos se producen en la ejecución de un contrato de ingeniería y construcción. Por contraste, en muchas obras privadas e incluso públicas, el nivel de respaldo y documentación es mínimo o inexistente.

Es en estos últimos casos donde los expertos deben esforzarse por construir un análisis a partir de los pocos elementos disponibles y, por lo tanto, mayor será la cantidad de supuestos que se utilizarán.

Sólo por mencionar algunos ejemplos. Existen muchos contratos de obra en Chile y en LATAM donde no existen cronogramas de seguimiento (update programmes). Esto ocurre porque las industrias o mercados específicos no los requieren o estiman que no son necesarios. Esta ausencia de cronogramas produce de inmediato que el espectro de métodos posibles de aplicar se reduzca notablemente.

En síntesis, cuando hablamos de Delay Analysis los expertos podrán utilizar una serie de métodos acreditados por la industria mundial. Si bien la elección del método resulta relevante, lo es aún más la proporción en que hechos y supuestos conviven en el análisis para llegar a las conclusiones.

Un abuso en el uso de supuestos, si bien facilita el trabajo pericial, va en desmedro del peso específico probatorio que tribunales y Dispute Boards puedan dar a los mismos, lo que redundará en una desventaja para la parte interesada.

La clave está en encontrar el equilibrio entre métodos (internacionalmente validados) y el uso de supuestos y hechos para alcanzar las conclusiones del experto. En este maridaje complejo, demás está decir que un hecho siempre deberá reemplazar al supuesto, y este último existirá sólo cuando hayamos agotado los esfuerzos por encontrar las evidencias y pruebas que permitían dar soporte al hecho.